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电子证据之微信证据保全公证探讨
[发布日期: 2016-12-01 ]  本文已被浏览过此处显示稿件总访问量

石城公证处 黄腊梅

  微信是腾讯公司于2011年推出的一个为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序,是亚洲地区最大用户群体的移动即时通讯软件。据不完全统计,当前微信用户已达八亿,成为互联网时代的后起之秀,为广大网民的沟通交流以及信息获取提供了方便。

  微信功能异常丰富,包括即时聊天、公共账号平台、朋友圈等功能。用户通过 “摇一摇”、“附近的人”、 “搜索号码”、扫二维码等方式添加好友或关注公众号平台,同时可以将微信内容分享给好友或者将一些内容以文字、图片、语音、录像等方式分享到朋友圈。然而, 随着微信用户的量的增长、用户活跃度的快速提升,微信已成为我们日常生活中最主要的通讯工具。作为一种电子媒介,微信保存了大量文字、图片、语音等信息,这些信息可以起到证明人与人之间实施的行为或发生的事实,我们可以称之为“微信证据”。如“微信借条”、“微信合同”、“微信侵权”等等已经逐渐出现在我们的视野中,在我们公证实践中,也越来越多地出现当事人咨询:能否给微信记录办理公证的情况。

  2014 年新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》( 以下简称《民事诉讼法解释》) 第116 条明确界定电子数据的含义,电子数据是指存储或形成在电子介质中的信息,如电子数据交换、网上聊天记录、电子邮件、手机短信、博客、微博客、域名、电子签名、QQ聊天记录等。以此作为标准,我们可以推定存储在电子介质中的影像资料和录音资料,适用该规定。法律首次明确电子证据和试听资料证据的适用范围,电子证据的具体形式得到确认,为微信证据保全公证业务的开展提供了依据。

  一、“微信证据”的含义及分类

  “微信证据”并非一个司法界的专业名词,而是以微信内容作为诉讼证据的简称,是指通过使用微信这款通讯工具而形成的能够证明事实或案件的语音、图片、视频和文字等材料。微信作为通讯软件,通过网络可以在PC 终端或者手机等移动互联网终端使用,使用过程中形成的数据将会储存在电脑或者手机等终端上,“微信证据”是典型的电子证据。“微信证据”作为新型的电子证据与其它电子证据一样,都具有无形性、技术性、隐蔽性等特点。容易被篡改则是电子数据包括微信数据(证据)的一个缺点。正是这一缺点导致了微信证据的不稳定性以及 “不真实性”。

  按照微信记录形成的方式,“微信证据”可以分为四类:

  1.文字微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的文字以及公众微信号发布的文章等以文字形式存在的信息。此类记录是微信中最常见也是最多的内容,例如常见的“微信借条”。“微信合同”等。文字记录通过手机截屏、拍照、导出等方式都可以提取与固定。

  2.图片微信记录。包括与微信好友聊天过程中,发表微信朋友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的图片以及使用的各类表情,图片、表情所表达的意思通常要放置到整个聊天记录、文章中去理解,通常不同的使用者所表达的意思均不同,有时可能不存在任何意义,办理保全公证时一定要将图片与其他记录整体进行公证,不建议单独对图片进行保全公证。

  3.语音微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的语音以及公众微信号发布的文章等以语音形式存在的信息。语音功能是近几年各大通讯工具设计的新型功能,通过发送语音的方式代替文字编辑,交流更加便捷。与文字微信记录相比,一个是存在形式上不一样,另一个更重要的不同是通过分辨、鉴定语音中的声音来确定使用者身份。

  4.视频微信记录。包括与微信好友聊天过程中,发表微信朋友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的视频。视频具有直观反映事实的作用,通常使用者自行拍摄的视频更有证明力,转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的痕迹,通常证明力不如自行拍摄的,在办理保全公证时,要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。

  二、关于微信证据公证的几点思考

  根据《办理保全证据公证的指导意见》,保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。通常申请人申请对“微信证据”进行公证是为了证明“微信证据”的真实性或者防止“微信证据”灭失(以后者居多),由于“微信证据”易被修改,公证人员也并未参与整个“微信证据”的形成过程,无法证明“微信证据”的真实性和完整性,因此公证人员只能对申请人提取和固定“微信证据”的行为过程进行保全公证,按照证据保全的分类,微信证据保全公证属于对行为过程的保全公证。根据这一特征,谈谈一下几点看法:

  (一) 受理和审查

  对于向公证机构提出电子证据保全公证申请的申请人,需要符合《公证程序规则》第 19 条规定,公证机构可以受理。公证处办理微信证据保全要着重审查当事人的适格性。根据《办理保全证据公证的指导意见》第5条规定当事人应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料。公证员可以通过当事人的身份证、公司营业执照、法定代表人授权书委托书、微信内容与当事人的关联性等方面对当事人的适格性进行认定。在实际操作中,一般建议在微信界面中,可以通过添加好友,输入申请人的手机号码(实名)来初步判断该微信号是否为申请人自己使用(微信设置关联手机号的情况下适用此方法)。当然,如果没有关联手机号,由于微信号的不可更改性,我们也可以通过微信号,甚或该微信号与其它的聊天记录、相册等内容来判断该微信号是否为当事人使用,当然,查看的前提是不能侵害他人隐私权。

  其次,电子证据保全公证的受理地点具有特殊性。大家都知道,公证有管辖一说,但鉴于微信数据的易更改性及及时性,微信保全公证一定程度上必须不能受地域管辖和行为地管辖的限制,公证机构在受理微信证据保全公证时,不应当仅局限于管辖权问题,而应当从能否合法、完整地保全微信内容的角度进行综合审查。我们曾经就遇到过这么一个情况,一个当事人拿着自己的手机在公证机构预演示时,还是可以看到对方在朋友圈发布的内容,但到真正操作时,就已经看不到相关欲保全的内容了,原因是对方设置了朋友圈权限,这位申请人已经看不到相关内容了。这种获取证据的方式有时候真是转瞬即逝,如果我们还拘泥于公证管辖,确实违背了法律的精神。另一个原因,微信的原始存储地、发送人所在地、接收人所在地等与公证机构所在地很有可能并不一致,但由于电子数据的“原件”证明效力等同,因而只要能够合法取得,并且能够确认其内容的原始性,公证机构即应受理并进行证据保全公证。

  第三、无法确认微信内容的完整性和真实性,这与办理保全互联网电子证据公证一样,微信、QQ 聊天记录、网页、邮件等电子证据因其生成的特殊性,内容的易改性,很难确定证据的真实性和完整性,我们只对申请人提取、固定上述电子数据的过程和行为进行保全。而且微信记录相较于邮件和网页被修改的可能性更大,而且操作起来更方便。据了解,我们可以随意删除自己发出的微信记录,在微信聊天界面不会留下任何痕迹(对方聊天界面的记录我们无法删除),申请人提供给我们的微信聊天记录如果经过删除操作,作为不具备专业技术的公证人员是完全无法识别的。因此我们只对微信记录的提供过程进行保全。

  第四、无法确认对方当事人的真实身份。网络虚拟性、微信号注册无实名注册等原因,都导致我们无法确定对方当事人的真实身份,对方当事人身份的确定只能由申请人自行向法院证明。因此在办理微信证据保全公证时,经办人要明确告知申请人公证无法确定对方当事人的身份,需要由其本人向法院证明。

  (二)选择手机及操作人员

  电子证据保全公证的具体措施,散见于《公证法》、《公证程序规则》、《指导意见》等法律法规和行业规范中。鉴于微信证据是一种新型的电子证据,与传统的计算机网络证据相比,有一定的特殊性,故在实际操作中,要做好选择。

  微信的登陆方式分为两种,一种通过手机上下载的微信软件登陆,一种通过计算机的网页版微信登陆。鉴于网页版微信功能欠缺,只能进行即时聊天,无法搜索、查看朋友圈及公共号,故应选择通过手机下载微信软件进行登陆。接下来我们就面临手机选择的问题:选择当事人的手机还是公证处的手机。目前技术上很难达到在手机中预设程序进入预设微信账号查找预设信息的目的。所以,我们可以选择使用当事人的手机作为登陆微信账号的介质。

  在操作程序的把握上,我们应该要求当事人提供严密的操作步骤并要求当事人严格按照提供的操作步骤实施,一旦出了问题,是当事人的责任,与公证处无关。

  (三) 保全方法的选择

  1、截屏。目前大部分智能手机都自带截屏功能,所截取的是手机的整个屏幕,并且将所截屏幕自动保存在手机相册中。然后通过数据线将截屏的图片导出实时打印。需要注意的是,我们应提前检查手机相册,将存储在手机相册里的照片清空,确保存储设备的清洁性。并将相关操作如实详细的记录在工作记录中。

  2、 拍照、录像

  拍照、录像建议由公证机构人员使用本处的照相机和录像机,拍照、录像前应注意检查设备存储卡,最好进行格式化操作。

  (四) 打印、刻录、存储

  保全操作完成以后,必然要对截图、工作记录等进行打印,需要对所保全的内容进行存储,这里面有几个问题需要注意:

  1、为了保证数据在导出过程中产生人为干涉变化,建议由公证人员负责将数据导出并进行后续的一系列活动。

  2、技术上的必要保障。如使用正版的刻录软件、存储介质等。

  三、制作微信证据保全公证书应注意的问题

  公证书是公证保全工作的载体,它直观的记录了保全过程,是法院及其他机构确认侵权事实的有效依据。存在瑕疵、重大错误或者自相矛盾的公证书,都将影响相关机构、人员对公证书证据效力的认定。鉴于法院等对公证书的审查采取主动程序性审查与被动审查相结合的方式,考虑到微信证据的特殊性,在出具微信证据保全公证书时应注意一下几个问题:

  1、要细致、客观如实记录操作步骤。如果使用手机自带截屏功能进行截屏保全,公证书中除了要对手机的型号以及截屏方式进行描述外,一定要有对手机相册清空并进行清洁性检查的描述。

  2、公证书之后应附有的微信内容、照片等,决不能利用电脑软件对图像文件进行任何的编辑、修改,也不可以为了照片显示内容的清晰而调整其亮度或色彩。

  3、如果保全的内容、文章涉及色情等或者可能侵犯他人隐私,应注意将刻录的光盘放在公证处以备法院调取,不能将光盘附公证书。

  四、关于微信保全证据的建议(设想)

  目前在微信证据乃至整个电子数据保全公证过程中,缺乏可靠的电子证据公证技术和真伪鉴定技术。大量司法案例显示,目前公证机构出具的公证书只能保证该电子证据在公证时及公证后状态的稳定性,而不能确定公证前电子证据是否有经过篡改。公证人员以法学背景居多,缺乏电子数据专业技术知识,故在办理微信证据保全及其它电子数据保全公证时,有时非常懵懂,对相关的操作步骤、方式不熟悉乃至完全不知情,经常发生一些错误,或者在公证证词撰写过程中,有些用语不够专业,或者描述不清。

  目前的现状,建议有条件的公证机构予以重视,一方面要求公证人员在具备扎实的法律知识的同时还应加强对电子设备、电子通讯等各个领域的关注和学习,不断提升自身公证业务水平。另一方面,可以考虑专门聘用专业技术人员作为证据保全公证业务中的辅助人员,也是一种不错的选择。

  总之,随着物联网+时代的到来,电子数据保全公证的量将呈直线上升的趋势。但微信及其它电子数据保全是个专业技术高于法律知识的活动,所以,公证机构应该把相关的技术升级及人员配备升级提上日程,以应实际所需。

  

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