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完善我国公证遗嘱优先制度的建议
[发布日期: 2016-12-23 ]  本文已被浏览过此处显示稿件总访问量

石城公证处 刘平

  本人于之前分析过公证遗嘱优先制度的优势,现在就完善我国公证遗嘱优先制度,做出一下思考和建议。

  (一)、拓展公证遗嘱形式,更多保障遗嘱自由

  很多人认为,公证遗嘱优先妨碍了立遗嘱人的自由,这成为反对该制度的主要理由。要将公证遗嘱做得更好,我们应努力做到不仅不侵犯遗嘱自由,反而要想办法拓宽思路,保护遗嘱自由。目前在我国公证实践中的办理的公证遗嘱仅仅是指依据当事人申请并经过公证员审核、公证处监督后制作的遗嘱。但本人认为,社会成员对自己隐私越来越关注,有可能对任何人包括对任何公证处任何公证员也希望生前展示遗嘱内容,但又希望有公证遗嘱的最高执行力,不希望通过诉讼途径确定遗嘱,仅仅只是想在去世之后才公开遗嘱内容,有这部分公证需要的人,往往是一些文化素质较高,有自己成熟的想法也了解法律的相关内容的人群。对于这一部分,本人建议在新的继承法中借鉴他国包括台湾的形式,承认密封遗嘱公证,由当事人申请对自己已经完整写好的遗嘱当着两名承办公证员的面进行密封公证。一旦当事人去世,由遗嘱执行人或保管人到公证处申请开启密封遗嘱。如果遗嘱内容合法、形式完备,即自动转为普通公证遗嘱,具有最高执行力,如果内容和形式有瑕疵,则作为一般证据建议当事人诉讼解决。这样既避免了因为想保密类似将遗嘱置于银行保管箱、去世之后还是都要通过诉讼解决的,也避免了因为想要直接执行力将遗嘱由公证员审核担心提前暴露自己遗嘱的内容。本人认为,密封公证遗嘱适用于知识比较丰富、有较高判断力和文化素质的公证需要人群,而一般的传统公证遗嘱则更适合于文化水平相对不高、法律知识相对较少、需要在公证员的详细解释和告知法律后果甚至代拟代书遗嘱的公证需要人群。如果将公证遗嘱形式拓宽,则能满足这两类人的需要。

  关于密封遗嘱,并不是新鲜的形式,只是在我们的继承法中没有确认。但在《遗嘱工作细则》里提到,“第二十条 公证处可根据《中华人民共和国公证暂行条例》规定保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱;也可根据国际惯例保管密封遗嘱。”其实,密封遗嘱早在罗马法时期,最早主要有两种立遗嘱的形式,即会前遗嘱和战前遗嘱,后来市民法又增加了铜式遗嘱,遗嘱人将遗嘱写在涂蜡板上,但这三种遗嘱都非常注重形式且程序复杂,后来到了共和国末期,裁判官对此进行改革,形成了较为简单遗嘱形式——裁判官法遗嘱,允许立遗嘱人不需要证人不需要固定格式,只要遗嘱密封的地方盖有至少七名证人的印章就行,这就是早的密封遗嘱。

  作为密封公证遗嘱,本人建议应当规范的内容为:遗嘱人应当提供已经书写好并密封的遗嘱,封口处由遗嘱人在至少两名公证员面前签名,该两名见证公证员(承办公证员)还必须在密封遗嘱封面签名并记载日期,并使用公证处封条加盖公证处公章后将封口处密封。遗嘱人、该两名见证(承办公证员)在封条上签名并记载日期。因为建议密封公证遗嘱也算公证遗嘱的一种,只是针对的人群不同,所以建议公证书格式仍然使用一般公证遗嘱书的格式,即“证明某某某,于什么时候,在公证员谁和谁的签名,立下签名的密封遗嘱。”

  如果密封公证遗嘱能正式成为公证遗嘱的一种,则能满足更多注重个人隐私的个人的需求,公证遗嘱的便捷性和优先性,就能为更多人服务。很高兴,最近已经看到公证协会在这方面的尝试。

  另一方面,尽管公证遗嘱形式需要拓宽,但对于共同遗嘱的公证,本人认为却是需要严格限制的。比如本人在最近的公证工作中,受理了这样一个申请:一位当事人(张某)拿着一份2006年订立的公证遗嘱来要求办理继承,可是打开公证遗嘱一看,该份公证遗嘱为共同遗嘱,内容是夫妻两人都去世之后才生效,将夫妻的房产交由儿子张某继承,现在是夫去世了,妻尚健在,张某准备来办理了父亲的遗产继承再和母亲一起把房产卖掉换新房子。公证人员解释了该共同遗嘱尚未生效,张某显得茫然和懊悔,虽然公证遗嘱上很专业的记载了“夫妻中任何一方放弃在另一方去世之后修改本遗嘱的权利”,也就是说公证员应该是在当时告知了立遗嘱人共同遗嘱的特殊限制的,但对于普通公民来讲,这仍然是一个很难接受的后果。提到这一点,可能有人会据此反驳,既然你从前文就强调公证自由式遗嘱人自由选择的,选择了就接受了订立、修改的约束,不违背法律自由精神,此处又说选择共同公证遗嘱限制了遗嘱人的修改自由,是否是前后自相矛盾。其实不然。本人在前文所说的接受公证程序的约束前提是不侵犯他人的权利,由自己个人行为可以决定,此处所说的共同遗嘱,却一般是由夫妻二人共同相互约束。虽然很多感情深的夫妻有“不求同年同月同日生,但求同年同月同日死”的心愿,但众多周知,人去世的时间终究是不太可能一致的,在世的一方随着生活的变化可能会有更改遗嘱的,但如果如前文所述的共同遗嘱已经订立,就确实不能更改了,这是“想改而不能改”,而一般的公证遗嘱,是想改就能改的,只是要到公证处履行一定的程序,或者由公证员到遗嘱人住处履行一定的程序,主张“废除公证遗嘱优先制度”的人认为修改也要走公证程序是限制自由,其实本人认为归根结底只是遗嘱人“不想改而不能改”,与共同公证遗嘱之“想改而不能改”相区别,所以本人认为,主张“限制共同公证遗嘱因之违背法律自由”和“主张公证遗嘱优先并不违背法律自由”两者并不矛盾。

  (二)明确公证法的约束,规范公证机构办理程序

  公证机构不遵循公证规章制度,办理公证遗嘱程序不合法导致遗嘱被撤销,是另一些反对者持有的理由。因此,严格按照公证法办理公证遗嘱,是公证遗嘱优先制度的执行保障。公证遗嘱首先要在公证法的规范下进行订立,只有在公证法权威而明确的约束下,才能对公证遗嘱优先具有保障。因此,公证法对公证处公证员在为遗嘱人订立公证遗嘱时的约束既是对公证遗嘱的限制,也是对公证遗嘱的保护。目前我国公证领域在公证遗嘱的规范主要是指为此专门有颁布的《遗嘱工作细则》。细则对公证遗嘱的内容、形式、办理过程等做了详细规定,主要包括第四条“公证遗嘱由遗嘱人住所地或者遗嘱行为发生地公证处管辖。遗嘱人申办公证遗嘱应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人亲自到公证处有困难的,可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。”、第十三条“遗嘱应当包括以下内容:(一)遗嘱人的姓名、性别、出生日期、住址;(二)遗嘱处分的财产状况(名称、数量、所在地点以及是否共有、抵押等);(三)对财产和其他事务的具体处理意见;(四)有遗嘱执行人的,应当写明执行人的姓名、性别、年龄、住址等;(五)遗嘱制作的日期以及遗嘱人的签名。遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容;”以及第二十三、二十四条“公证遗嘱生效后,与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的,公证处应当予以调查核实;经调查核实,公证遗嘱部分内容确属违法的,公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。因公证人员过错造成错证的,公证处应当承担赔偿责任。”

  从以上细则可以看出,法规对公证遗嘱的订立过程具有严格的约束,对遗嘱执行后果也具有强力保障。公证遗嘱优先制度,就是建立在这中规范之上的,并不是简单粗暴地任何公证遗嘱直接优先,因为公证遗嘱自身的瑕疵,并不能达到优先的后果。只有依据《公证法》和《公证程序规则》,按照《公证遗嘱细则》,严格严谨地为遗嘱人订立公证遗嘱服务,才能保证所订立的公证遗嘱一定具有优先效力。

  (三)完善公证机构的赔偿责任

  人非圣贤,孰能无过,只要有人的行为,无论如何谨慎和克制,错误也在所难免。一旦有错,公证遗嘱优先制度的赔偿保障也要跟上公证机构虽然是证明机构,但是也是由一个个公证员组成的,公证员在办理公证遗嘱的过程中,难免也会有时出现失误。出现失误之后,公证机构理应在公证员应该承担的责任范围内优先对当事人进行赔偿。公证遗嘱优先制度,使得很多财产转移是通过公证处的遗嘱继承权公证书确认的。对于遗嘱继承,公证处收费的是较高的公证费,在国内诸多民事公证中算是收费标准最高的,仅以江苏为例,2013年10月1日前执行的收费标准是继承标的的百分之二,2013年10月1日降低之后执行的是累进收费制,20万以下收取百分之一点二,20万到50万部分收取百分之一,50万到500万部分收取百分之零点八,依次递减。全国基本同江苏不相上下,显然是费用不低的。一方面,公证处需要就此付出核查等劳动,要更谨慎地出具遗嘱继承权公证书,另一方面,按照收益和风险成比例原则,公证处当然要为公证遗嘱的瑕疵付出代价,这一点本人是赞同的,虽然本人也是一名一线公证员,虽然本人也常出错,但本人认为,有担当是应该的。如果因为公证处公证员在办理公证的过程中的过错致遗嘱或遗嘱继承造成损失,公证处是应当承担赔偿责任的。

  公证机构有了完善的赔偿机制,既能让当事人更加放心,也让公证机构的服务质量提高。目前我国的公证机构赔偿机制尚不完善,甚至对于赔偿的性质还不清楚。赔偿机制包括公证赔偿的法律属性、归责原则和构成要件等。对于公证机构的赔偿,本人认为还是应该定性为民事赔偿,我国《公证法》第二章第六条已经明确,公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。一般来讲,民事赔偿所涉及的金额比以前公证机构执行的行政责任产生的赔偿金额要大,这是一把双刃剑,既使公证机构需要付出的代价更大,也使公证机构更加重视公证质量,长远发展。和其他涉及房产等财产的公证一样,公证遗嘱也是有可能会引起多人争议并给他人造成损失的一项公证,如果该损失确实因承办公证员(承办公证机构)过错造成,公证机构应该承担赔偿责任。

  从我国近几年的公证改革来看,我国正在建立的公证赔偿保障机制的确体现了上述理念。首先,根据公证赔偿方案的规定,自二〇〇〇年八月十日起,公证机构应从每年业务收入中提取3%的份额作为赔偿基金,用于理赔。第二,关于公证赔偿保险制。中国公证员协会还在二〇〇八年向中国人民保险公司为公证执业购买保险,约定由中国人民保险公司提供保险,对公证处由于疏忽或者过失造成相关经济损失或损害并应由公证处承担赔偿责任的,中国人民保险公司将按合同约定进行赔偿。第三,公证员执业保证金制度。要求每位公证员缴纳保证金,发生赔付,就先从保证金里支付,一定期限里没有错证,返还保证金。这样也是对公证员的约束,提醒自己。比如江苏,每年每位公证员提取的执业保证金是五千元,个人虽然不多,但作为江苏整个公证协会的赔偿基金,也算是给每个公证员吃了一颗定心丸。

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