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新形势下如何进行公证审查与核实
[发布日期: 2016-12-23 ]  本文已被浏览过此处显示稿件总访问量

石城公证处 张会强

  内容摘要:审查与核实是公证证明活动的核心。明确公证的审查范围,选择适合我国公证模式的审查标准,探寻更加有效的核实路径,推动我国公证制度持续健康发展。

  关键词:公证 审查范围 核实义务

  《中华人民共和国公证法》第28条规定“公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:(一)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;(二)提供的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;(三)提供的证明材料是否真实、合法、充分;(四)申请公证的事项是否真实、合法。”该条文即是对公证机构在办证过程中的审查范围的规定。紧接着该条文的29条规定“公证机构将申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关的办证规则或者对其有疑义的,应当核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当依法予以协助。”该条文即对公证机构的核实义务做了明确的规定。在我国公证行业效力最高的法律中,如此立法设计,足见公证审查与核实关系之密切,地位之重要。然而随着情势的变迁,为了切实减轻人民群众的负担,政府出台相关政策规定,明确要求相关部门不得就某些事项出具证明材料,这给公证的审查与核实工作增加了颇多的困难。那么,在此种形势下,公证人员应当如何进行创新与应对,是值得深入思考且刻不容缓的一个问题。

  下面将通过简述公证审查范围与核实义务,分析当前公证审查与核实工作遇到的困境,并就此提出相应的意见和建议。

  一、公证的审查范围

  公证机构受理当事人的公证申请,需要按照法律规定履行审查义务,审查即因当事人申请公证而启动。那么,公证机构的审查范围包括哪些方面?在此,可以从程序和实体两方面对审查范围进行探讨。

  1、程序方面:当事人是否按照规定提出公证申请,这是公证启动的前提;申请公证的事项是否属于《公证法》规定的受理事项、是否符合公证主管范围,这一点也是公证人员承担普法宣传责任的关键,因为经常有当事人到在公证处,所咨询的问题不属于公证受理的范围;是否按照《公证证据规则》提供身份证明、代理资格的证明文件,这是申办公证的主体要求;公证员是否存在回避事由,避免因瑕疵导致公证无效或被撤销;申请公证的事项是否具有相应的法律意义,这也是公证合法性的要求所在。

  2、实体方面:当事人主体适格,即当事人具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力,具有公证事项所需要的特殊资格、资质以及相应的权利,当事人与申请公证的事项应有利害关系;审查当事人意思表示;审查客体的真实性、合法性。

  根据我国《公证法》第2条的规定:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”可以看出,真实性与合法性是公证审查与证明的重点。审查客体的真实性与合法性是公证证明活动的出发点与立足点,更是出具公证文书的基石。

  客体的真实性原则即要求公证文书所证明的法律行为,有法律意义的文书和事实的内容在公证时是客观存在的,或是有充分证据证明是客观存在的,而不是虚假或伪造的事实。对于虚构及伪造的事实,公证机构不得予以证明。客体的合法性原则即要求公证员办理公证事项,必须在内容与形式上均符合法律的规定,同时不得违反社会公序良俗。进一步讲,公证的实体内容合法,即内容和形式合法。同时,公证程序合法,公证员必须依照法律程序办理公证事务。

  (一)真实性原则

  在公证活动的长期发展过程中,针对公证客体的真实性,产生了两种不同的审查标准,即客观真实标准和法律真实标准。客观真实是公证工作的终极目标,这也正是法律赋予公证文书极高的证据效力甚至与法院判决书一样强制执行力的根源。因为公证证明活动追求最大限度的真实,公证机构依据客观、真实、合法的原则履行公证职责,最大限度的还原事物的原本。

  然而,由于人类认识能力的局限性,不可能完全达到“事实清楚、证据确实充分”这一客观真实的程度。日本学者团藤重光教授就认为“真正绝对之真实,只有在神的世界才可能存在,在人的世界中,真实毕竟是相对的,诉讼领域中的真实当然也不例外”。 除了公证员以亲历者的身份参与其中的公证事项,其他公证事项通常是已经发生过的事实。对于既往之事,公证员对事实的认知,只能以相关证据材料尽可能的还原事实本来面目。但是,证据材料大多由当事人提供,数量的多少、真伪、形式、证明力大小都会影响对公证真实性的判断。最重要的一点,在我国现行的公证制度下,出于成本和效率的考虑,公证员对于公证事项不可能穷根究底。否则,将极大的制约公证的发展。因此,客观真实只能作为一种理想化的追求,而无法真正实现。

  根据《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。《公证法》第36条规定:“经过公证的民事法律行为、法律事实和文书,应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这两条规定说明,只要有新的证据证明公证文书证明的内容和客观的事实不符,公证文书就失去了其应有的法律效力。由此可见,正是因为看到了公证不能采用客观真实的证明标准,《民事诉讼法》和《公证法》才允许有相反证据推翻公证证明,这也为公证工作的终极追求设计了救济途径。

  与客观真实标准不同,法律真实标准解决了诸多无法理清的矛盾。法律真实标准有两种学说:一是将法律真实理解为“法律规定的以真实为内容的证明标准”,即法律对证明的标准作出规定,而且这个标准必须以真实为内容。二是将法律真实理解为“法律所认为或者确定、规定的真实”,即直接规定在何种情况下,对于事实的探究和认知已经达到了真实。这种法定证明标准以法律明确规定的形式,确定公证的证明标准,在实践中具有很强的指导性。公证员只要严格按照法律真实的标准,搜集、审查、采纳证据,就可以为出具公证书提供足够的支撑。同时可以避免公证员滥用自由心证,规避执业风险。因此,我国的公证宜采用法律真实标准。当然,法律真实与客观真实并不相悖,恰恰相反,客观真实正是法律真实孜孜以求的终极目标,最大限度的接近客观真实、还原事情的原貌也是公平正义的要求。

  (二)合法性原则

  合法性与真实性不可分割,真实性是合法性的基础,只有真实的事项才有可能成为公证证明的对象,才能符合法律的规定,产生应有的法律效力。然而,真实性不等同于合法性,并非所有真实的事物都可以满足公证的合法性要求。

  我国现行的公证制度下,合法性原则存在着以下几个问题:

  首先,法的适用性问题。目前我国法律法规、部门规章、地方性法规,条目繁多,除此之外,还有各级公证协会下发的办理公证的相关指导意见等,公证员应该依据哪些法律进行公证证明才符合合法性原则的要求,也是容易产生争议的一个节点。

  其次,考虑到民法的基本原则,当事人的行为只要不违反法律的强制性规定, 不违背公序良俗即为有效,在无法可依的情况下,当事人的许多行为无法简单地以合法或违法来衡量。不应以 “法无明文规定就不受理,法有规定才出证”,而是应当从私权保护和救济的最大化出发,来审查公证事项的合法性,否则将极大的限制公证的发展,并弱化公证服务广大人民群众的职能。所以,就有学者建议将合法性审查改为“不违法”审查。

  再次,并非所有与申办公证相关的法律强制性条款的事项都是公证机构审查的对象。强制性条款分为单纯的强制性条款和无效条款,前者主要为公法,为了某种目的而确立,如金融机构和存贷余额比例,金融机构违反了该强制性条款而签订的合同不应当确认无效,此类事项就不属于公证机构的审查范围。

  最后,现有的公证事务中的公证事项,可能只存在真实性的问题,不存在合法性的问题,如证明不可抗力等,有些公证事项只涉及到形式上的真实合法,不涉及到内容的真实合法,如公证密封遗嘱,即现在公证行业所推广的遗嘱保管业务,也是应对中华遗嘱库挑战的一项举措。有的公证事项,其形式、内容均违法,公证员也可以受理,对其违法状况进行记录,如保全使用盗版软件证据公证,保全侵权行为造成的损害等,但是此类业务只能涉及民事证据不宜涉足刑事证据。

  二、公证的核实义务

  (一)核实义务的法律依据

  我国《公证法》用 “核实权”取代了公证机构的原有的“调查权”,体现了立法的进步以及我国法制的完善。在我国现行法律框架下,“调查权”更多强调公权力对私人生活的干预,最常见的是法院对于案件进行的调查取证。而这与公证机构行使证明权、承担民事责任的性质不符,因此,“核实权”便应运而生。同时,核实程序强调当事人提供证据的义务,减弱了公证机构主动调查的责任强度。《公证法》第29条规定“公证机构将申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关的办证规则或者对其有疑义的,应当核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当依法予以协助。”从这一法律条文中,我们可以看出,公证机构在享有核实权的同时,也需要承担核实义务,两者兼而有之,义务的分量更重一些,它是公证员按照办证规则的要求或者有疑义的证据材料,进行义务性的核对。

  《公证法》规定了在两种情形上公证机构必须核实:一是按照有关办证规则需要核实的:二是公证机构对当事人申请公证的事项或提交的证明材料有疑义的。具体的办证规则要求公证员对证明材料进行核实的时候,公证员必须要依据自己的职责来进行,这是一种义务性的要求,必须履行,否则即为违反程序性规定。对当事人提交的证明材料,公证员应尽到谨慎注意义务。上述两种情况出现后,公证员必须对上述事项进行核实,无法核实的,告知当事人,由当事人承担举证不利的后果。

  《公证法》在规定了公证机构核实义务的同时,也规定了相关单位和个人依法予以协助的义务。在公证机构和公证员对证明材料进行核实时,有关单位和个人应积极予以协助。所谓“依法予以协助”是指依照本法以及其他法律、法规的规定进行协助,配合公证机构核实相应的证明材料。协助义务是有关单位和个人的法定义务,依法应当履行,不得无故拒绝。在实践中,公证机构在核实证明材料的时候,有关的职权部门不予配合的情况时有发生。因此规定有关单位或者个人应当依法予以协助的义务是非常必要的。

  (二)公证机构履行核实义务的方法及困境

  《公证程序规则》规定了五种核实方法:

  1、通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实;

  2、通过询问证人核实;

  3、向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料;

  4、通过现场勘验核实;

  5、委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译。

  然而,在公证的实务操作中,公证机构进行核实却遭遇各种困难和障碍,主要存在以下几点:

  1、我国户籍登记制度的混乱,导致亲属状况核实工作困难重重。在涉及到重大财产处分行为及遗产继承的公证事项中,公证机构需要到户籍管理部门核实相关亲属关系,却被户籍管理部门以保护公民隐私为由拒绝。另外,鉴于目前新的不动产登记条例的出台,为了减少公证证源的流失,为了尽量给当事人提供优质高效的公证服务、维护公证行业整体利益,公证机构将更多的遭遇遗产继承的核实困境。

  2、现行婚姻登记制度不完善,致使婚姻证明的证明力不足。由于我国婚姻登记没有完全实现网络化,加之地区差异比较大,以及现行婚姻登记制度的法律设计,公证机构对于婚姻登记部门出具的婚姻状况证明进行核实之后,无法得出明确的结论。现实社会中,一些有不法企图的当事人便利用这一漏洞从事违法行为,这为公证工作埋下了诸多隐患,同时也是公证投诉的重要来源。

  3、有关单位、个人不配合公证机构核实。例如,居委会工作人员以上级有明文规定为由,不为社区居民出具相关亲属关系证明材料;再例如出具亲属关系的单位、组织确认证明是其出具,但是确实不掌握、不了解被继承人的具体情况,只是碍于情面而出具证明材料,真实性无法保证,如简单以此为据出具公证文书,将增加公证的执业风险。

  4、委托异地公证处核实的法律规定,不具有可操作性。《公证法》借鉴了《公证程序规则》已有的规定,准许委托异地公证机构代为核实。其本意为提高公证的效率,减少公证机构成本,但是这一规定在实务中存在相当大的问题:一是使用不当可能会损害公证直接原则,影响公证员执业的独立性;二是导致公证机构的权利义务不明,容易出现公证机构怠于配合甚至拒绝配合的情形出现。

  (三)建立公证核实标准,创新公证核实模式

  虽然在目前纷繁复杂的形势下,公证机构在进行核实的过程中遇到了诸多棘手的问题,但是,公证机构绝不可因此放松对核实的要求。这是公证的生命所在,也是公证公信力的依托,更是社会对公证的期望所在。因此,明确必须核实的公证事项,确保公证文书的质量,就必须建立公证核实规范。

  1、核实贯穿公证过程始终。从接待当事人,受理公证申请,到接收当事人提供的证明材料,深入了解当事人。多与当事人沟通,哪怕是拉家常式的聊天,也有助于对当事人的了解。

  2、专业领域,建议当事人委托权威机构进行勘验、测绘、评估,规避公证机构执业风险。因为公证人员不是百科全书式的人物,一些专业领域的问题,由专业人士进行把控、公证人员进行监督,将是更合理的一种模式。

  3、建立公证事项核实条目,明确哪些需要核实,哪些存疑核实。这一点,需要公证人员长期工作的积累与经验的总结。

  4、 对于普遍的公证事项,建立起核实标准。核实标准指的是办理普遍的公证事项时必须核实的项目,如办理继承公证时,必须核实的项目就是被继承人的人事档案、继承人的人事档案。同时,对于一些需要重点核实的项目,也需要公证人员做到有的放矢。

  5、对于异地核实的情况,可以根据具体情况以不同的方式进行核实。针对某些公权力机关可以通过邮寄核实函的方式进行核实,这样既提高了效率,又节省了成本。

  6、针对家庭情况证明的核实,尽量查阅原始档案,以确保全面、客观、完善、真实。另外,多搜寻证人,进行证人证言的比对,也可以规避错证的风险。

  7、加强与相关职能部门的沟通与协调,通过建立良好的关系,扩大公证的影响力,促使相关部门配合公证机构进行核实。特别的如公安部门、婚姻登记部门,这样有助于防范执业风险,提高办证效率。

  8、主动服务,开拓公证新思维。尤其在新形势下,主动为当事人减轻负担,开辟公证绿色通道,利用公证资源进行充分核实,为社会提供优质高效的法律服务。

  

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