招标、投标公证是指公证机关根据招标方的申请,依照有关法律、法规的规定,对招投标各方的主体资格和招标文件的真实性、合法性进行审查,对招标、投标程序进行现场法律监督,并证明招标、投标活动真实、合法的活动。
随着国民经济建设的飞速发展、科技的日新月异,电子招投标的应用与发展,招标投标监督、管理制度的日趋完善,都促使着招投标市场显现出一片欣欣向荣的发展态势。而曾经与之同声共气、互助互进的招投标公证却越来越显得苍白、无力。网上甚而有“招投标公证是否可以取消”的辩论。公证还能继续在招标投标活动中存在吗?它还能走多远?
笔者作为一个曾多年从事招投标公证的公证人员,想就自己的从业经验和法律知识对上述问题做个探讨和回答。
公证应当存在于招标、投标活动中。为招标投标活动提供法律服务和法律保障,促进招标投标制度的发展,构建和谐社会,是招投标公证的根本目的,也是招投标公证的基本作用和价值。
从近十年来的招标、投标公证实践来看,公证在招标、投标中的服务和保障作用集中体现在四个方面:一、保证招标投标活动能在真实、合法的基础上顺利进行;二、遏制甚至杜绝招标投标活动中的违法乱纪行为和不正之风,维护当事人的合法权益;三、提高招标投标的可信度,使投标单位敢于放心、大胆地参与投标;四、有利于预防纠纷,减少诉讼、避免经济损失。但这其中最重要的还是对招投标全过程进行法律监督,真是因为有上述的作用的存在,国家有关部门和许多地方制定的有关招标投标的规定中都曾明确规定:招标、投标活动全过程必须由公证机关参与并公证。招标、投标公证已然成为我国招标投标制度中一个不可缺少的组成,也可以说,招投标公证对我国招投标制度的发展起到了积极的促进作用。招投标制度从它产生时起公证就与之相伴,并结下了不解之缘。
公证在招标、投标活动中还能继续走多远?这才是笔者最忧心、最想探讨和解决的问题。目前来看,想走的远,就必须把现存的问题和弊端给解决:
一、招投标公证的入门问题
《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定:“开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……”立法把公证放在了“或者”以后的“还可以”的位置上,纯粹采用自愿申请的原则,而没有分情形作出“自愿公证”和“强制公证”的区分,使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。一方面是抵制监督的心理状态,另一方面是不菲的公证费用,造成几乎没有招标人主动申请公证的。《中华人民共和国公证暂行条例》也未规定强制公证的事项,这给各地招投标公证业务的开展造成了一定的困难。也许是认识到了单纯自愿公证的不合理性,某些地方性法规则作出了区别规定,如《江苏省公证条例(试行)》第十二条规定“大中型工程设计、建设项目的招标投标行为应当办理公证”,可以说,这条规定的宗旨是很好的,但是就是这么一条难得的规定,都存在着不少的问题。第一,招标法规定任何招投标公证都是自愿的,而地方性法规却规定部分招投标必须公证,有下位法抵触上位法之嫌;第二,操作性较差,“应当办理公证”的是所有的“建设项目”,还是“大中型建设项目”,如果是后者,那么何为“大中型”,是以建筑面积来衡量的吗,还是以工程造价、抑或是投资主体地位衡量?另外,对于违反此规定不办理公证的招投标行为也没有规定相应的法律责任,如果不公证的话,是招投标无效还是要追究相关当事人的法律责任,该法规都未涉及。既然这样,公证与不公证都是一样的法律后果,当事人又何必要公证呢?招投标公证面临的第一个问题即是入门的问题,并由此带来不少尴尬。实践中,为了吸引招标人或招标管理方对公证的需求,我们会首先强调公证是风险转移的一种手段,是处理招投标过程中出现质疑问题时的一个有效的解决方式;其次,收费上的让步。
二、招标公证的介入深度、审查范围
招标公证是采取全程监督还是部分监督?全程监督是指从招标公告的发布开始到定标或签订合同的全过程,部分监督一般是指出席开标会现场的监督。笔者的意见是全程监督比较好,原因有:1、有助于公证员对整个活动过程的掌控。2、部分监督之外部分有可能存在的人为因素的影响,进尔影响到招标结果,采取全程监督能有效防范这一情况的产生。3、可以有效防范公证风险。公证应当介入招标投标活动的全过程。其理由是,这是由公证的司法属性和监督的机制所决定的。监督应当是全方位的,招标投标是一种特殊的缔约方式,涉及到民法通则和合同法,除行政监督、纪律监督的手段外还需要法律监督的手段,这样就构成了立体监督网。
而公证是我国重要的法律制度,以“尊严的国家证明权占有制高点”,是“活”的法律制度的组成部分,具有不可替代的作用。公证全面介入招标投标活动,才能真正审查招标投标各个环节的真实性、合法性,尤其是监督招标投标活动全过程的程序正义性。如果公证不全过程介入监督就缺少一种监督手段,审查招标投标活动的合法性、真实性也就是一句空话。实践中,第一个不容忽视的问题,就是一般人的心理状态是拒绝监督的,也可以说,当事人几乎没有自愿接受监督的,想通过招投标谋取一定利益的人希望监督越少越好,公证处是受邀来的,而邀请一个来监督的,不是明摆着给自己设置障碍,增加负担。而如果没有这种状况的,他会认为我没做错事,不必要监督。所以当事人一般的心理都会拒绝监督。其次,招标市场已经有那么多的监督部门了,如行业主管部门的监督、纪检监察部门的监督和审计监督等,公证机构和公证监督又无强力的行政职权作后盾并没多大作用,甚而有部分人表示,招标工作本身就需要在公开、公平、公正的原则下进行,如果再需要进行公证,那就是对整个工作环境本身的不信任,而且,公证机构的公证职能和很多监督管理部门职能重复,是一种社会资源的浪费。从上述不难看出,要想顺利的开展招投标公证业务,对我们公证员的个人业务素质是一大考验。这就要求我们公证员不仅要具备丰富的、娴熟的专业法律知识,以及基本的工程业务知识,同时还需具备很高的综合协调能力和坚强的心理素质。否则,招投标公证业务可能就会夭折。公证监督更是一名空话,公证员在招标现场被迫沦为一种摆设、道具。
三、公证机构内部机制制约了招投标公证的继续开展
随着公证机构体制的改革,公证处从原来的隶属国家行政机关变成了自收自支的事业单位。改制后,公证处自行承担了所有的开支。而这笔费用的来源完全依赖公证费的收入。公证开展招投标公证,既无像行政监督部门有依法定职权行使的权力,也无法定的公证义务,简单的说,基本是奔着那笔不菲的公证费而去的。不仅如此,现实中有些公证机构甚至成了相关行政主管部门的附属机构,对行政主管人员的指示通常都是唯诺是从,甚至对一些违背法律法规的言行也只能从中附和,根本没有纠正的能力,名义上是协调合作,实际上是言听计从,缺乏独立公正的勇气,原因就是公证机构在招投标公证业务方面某种程度上依赖于行政部门的支持,行政人员说一句要求当事人办理公证的话抵得上公证人员说十句,若说一句根本就不需要公证的言语,公证机构就将无从介入招投标活动,这对公证机构保持自身的独立性造成了极大的影响,破坏了国家公证机构的公正形象。
处在自收自支的公证机构中的从业公证员最大的感触就是一个“难”字,缺乏法律的支持(公证自愿原则),又面临着收费的压力(据悉,公证行政主管部门每年都要给下属公证机构一定的收费任务),还不能完全以市场竞争的手段去经营,这些不利因素结合在一起,就构成了公证机构和人员身边的一道鸿沟,一道很难逾越的鸿沟,正是这道鸿沟正在一步步的侵蚀着公证机构的正义形象。尽管各地公证员协会制定了各种行业规范,但是在现行的体制下,根本就难以得到有效的执行。可以说,我国的公证行业已经走到了悬崖的边缘,如果再不进行有效的改革与完善,受损害的就不是公证机构本身了,而是整个国家的信用体系了。
四、社会科技发展对招投标公证提出的新挑战
随着电子商务和项目管理信息化的迅速发展,招标投标行业和社会各界已经广泛和迫切地意识到,运用电子信息技术改造和提升传统纸质招标投标形式,推行电子招标投标,是进一步有效规范招标投标公开、公平、公正和诚信秩序,转变招标投标行业发展方式,促进行业健康、科学发展的必然趋势。
传统招标是一种交易模式,主要包括公开招投标和邀请招投标两种方式。传统的招投标需经过招标、投标、开标、评标与定标等程序,涉及招标方、投标方、监管方、代理方等多个角色,其中的规章制度繁琐,操作流程复杂,采购周期较长,整个运作成本高。传统招标的工作大部分采用人工、书面文件的方式操作,电子化程度低。
电子招标则是以网络技术为基础,把传统招标、投标、评标、合同等业务过程全部实现数字化、网络化、高度集成化的新型招投标方式,同时具备数据库管理、信息查询分析等功能,是一种真正意义上的全流程、全方位、无纸化的创新型采购交易方式。
实践中,全部是国有资金投入的建设工程项目,在南京招投标,就必须采用“e路阳光”的电子平台,进行电子招投标。当然,新生事物都需要一个发展和完善的过程,目前电子招标投标现状主要存在以下亟待解决的三个问题。
首先,电子招标投标安全可靠性缺乏制度保障。电子招标投标系统开发运用由于缺乏统一的技术标准,各搞一套,互不协调兼容,由此造成:1)各系统使用者需要重复浪费资源去购买有关的技术服务,配套对接各个不同的运用系统和管理平台;2)系统设计的招标投标流程是否合法有效,能否有效堵住“后门”的非法行为,招标投标运用电子信息而产生的一系列特定问题的操作处理,例如主体身份识别与签名、信息的保密安全、资料存档等既无权威机构鉴定认证,更缺乏相关配套的直接依据和制度保障。由此造成现有的一系列电子招标投标系统均存在“拆迁重建”的巨大潜在风险。同时,招标人面对电子文件与纸质文件不一致时,也不得已作出以纸质文件为准的规定,这既增加了大量复核工作,降低了电子招标的效率和作用,又削弱了电子投标人的积极和认真程度。
其次,招标投标系统信息和功能不能共享。由于招标投标行政管理体制条块分割,各行业、地方的招标投标流程都有不同程度的差异,缺乏统一规划指导和协调,且信息技术没有统一标准,信息数据没有规范接口和交互共享的服务平台,造成目前各电子招标投标系统开发、运用功能和信息零打碎敲,相互隔离、断裂,既不完整配套,也不全面统一,无法实现电子招标投标全流程功能的协调整合和市场信息资源的开放共享,也就无法充分发挥电子招标投标系统整体的真正优势。
再次,电子招标投标的行政监督不适应。电子招标投标的网络化、无纸化特点要求行政监督方式也不同于传统纸质招标的现场监督和书面审批。然而,目前大部分行政监督部门尚未具备有效监督电子招标投标的网络监督接口、服务平台和与此相应的监督方式,对于推行和监督电子招标投标既缺乏必要的技术准备,又缺乏思想上足够的重视,并存在诸多不必要的疑虑。
为此,行业普遍呼吁政府尽快对电子招标投标系统的功能、技术保障、信息共享服务机制和行政监督方式等提出以下对策措施。而笔者在此却想说:电子招标不仅是科技的进步,也是招投标公证的分水岭,如何实现在电子招投标中的司法监督是我们现在要研究和克服的难题。解决了,招投标公证就可与时俱进,继续存在和发展;解决不了,等待招投标公证的命运就是淹没于历史的长河,渐行渐止。
综上所述,笔者想大声疾呼,希望热爱公证这一职业的人们都动起了,不论是管理者、从业者还是辅助者,在新困难和新机遇前,团结起了,共同前进。 (钟山公证处 鲁月)